[전문가 칼럼] 간통죄 폐지 7개월, 중혼죄 도입 검토해야

헌법재판소는 지난 2월 26일 "배우자가 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다."는 형법 241조에 대하여 위헌 결정을 했다. 동서고금을 막론하고 간통은 일부일처제를 근간으로 하는 혼인제도와 양립하기 어려운 일탈행위로서 사회적 비난의 대상이었을 뿐만 아니라 중대한 반사회적인 행위로 보아 형사처벌을 해왔다. 그런데 20세기 접어들어 1930년 덴마크가 간통죄를 폐지한 것을 비롯하여 스웨덴(1937년), 일본(1947년), 독일(1969년), 노르웨이(1972년), 프랑스(1975년), 스위스(1989년), 아르헨티나(1995년), 오스트리아(1996년)가 뒤따랐다. 미국도 많은 주에서 간통죄를 폐지하였거나 사문화되었다. 심지어 중국과 북한도 간통죄를 폐지했다. 이슬람국가와 대만 정도가 간통죄가 유지되고 있다고 볼 수 있다. 그렇다면 일부일처제의 혼인제도를 유지하면서 간통죄를 폐지하는 것이 모순되는가. 간통죄를 폐지한 국가나 간통죄에 대한 위헌결정을 한 헌법재판소가 간통 자체의 반사회성을 부정한 것은 아니다. 간통행위에 대하여 형사처벌을 하는 것이 성적자기결정권을 침해하는 것이라고 보았을 뿐이다. 간통죄를 폐지한 국가는 대부분 간통죄 대신 중혼죄를 두어 일부일처제의 혼인제도를 보호하고 있다. 이런 차원에서 간통죄에 대하여 헌법재판소의 단순 위헌결정을 할 것이 아니라 간통죄에 대한 위헌성은 선언하되 국회에 간통죄 대신 중혼죄를 신설하는 등 입법촉구를 하는 헌법불합치 결정을 하는 것이 보다 온건한 방법이었다는 지적도 있다. 이번에 대법원이 유책배우자의 이혼청구를 허용해야 할 것인가와 관련하여 사건을 전원합의체에 회부하고 공개변론까지 열었지만 기본적으로 유책주의를 유지한 것은 간통죄 위헌 결정에 따른 사회적 수용성을 고려한 것으로 보이고, 특히 일부일처제를 기본으로 하는 혼인제도의 근간이 흔들릴 것은 염두에 둔 것으로 평가된다. 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 보장, 일부일처제의 혼인제도를 담보하기 위하여 완전히 사적 영역에 둘 것이 아니라 간통죄에 대한 대체입법을 주장하는 견해가 적지 않다. 대법원 전원합의체의 다수의견도 ‘유책배우자의 책임사유로 가장 문제가 되는 것은 배우자 아닌 사람과 사실혼에 가까운 불륜관계를 맺는 경우’라 면서 ‘민법에서 중혼을 금지하고 있지만 이를 위반한 경우 혼인취소를 청구할 수 있으나, 이를 처벌하는 형벌규정을 두지 아니하였고, 사실상 중혼에 대한 형벌조항으로 기능하던 간통죄가 폐지된 이상 중혼에 대한 형사제제가 없는 것’이 문제라고 지적했다. 독일과 프랑스 등 일찍이 간통죄를 폐지한 많은 국가에서 중혼을 범죄로 규정하고 형사처벌을 하고 있다. 간통죄 폐지를 전후하여 사실혼에 가까운 불륜관계를 맺는 것을 포함하여 중혼에 대한 처벌규정이 필요하다는 주장이 제기되었으나, 아직 구체적인 입법논의는 부족한 실정이다. 간통죄 폐지 후 위자료 액수가 올라갈 것이라는 전망을 하는 경우도 있었으나, 법 논리적으로나 실무상 받아들여지기 어려운 면이 있다. 사실상 파탄이 난 부부를 단지 서류상의 부부로만 남겨두는 것도 문제지만, 사실혼에 가까운 불륜관계에 대한 형사제재를 하지 않고 유책배우자의 이혼청구를 받아주는 것은 일부일처제의 혼인제도의 근간을 흔드는 것으로서 더욱 문제라 할 것이다.